La institución de la Consulta Previa ha tenido en Colombia un desarrollo primordialmente jurisprudencial. Su evolución e interpretación extensiva se ha propiciado gracias a los múltiples fallos que sobre la materia han proferido las cortes nacionales. Sin embargo, son muy pocas las voces que se levantan reclamando la necesidad de una ley estatutaria que regule este derecho fundamental. En nuestro país existe un profuso desarrollo en los fallos judiciales que no se compadece con la insuficiente producción normativa que se ha convertido en un escollo para brindar la seguridad jurídica que se requiere por parte de los partícipes en un proceso consultivo.
En efecto, con rango constitucional nuestra carta política reconoció como derecho fundamental la diversidad étnica y cultural en el Artículo 7, y el derecho a la participación en su Artículo 40. De igual forma se consagró la autonomía de los territorios indígenas mediante el Artículo 330 superior, bloque que se ha erigido como el sustento para que los grupos étnicos nacionales reclamen su anhelado derecho a la autodeterminación.
Arropados bajo estos postulados, el Estado de Colombia, actuando como Estado Parte en el Convenio 169 de la OIT, lo incorporó en su legislación interna mediante la Ley aprobatoria No 21 de 1991, momento a partir del cual la institución de la Consulta Previa se convirtió en una obligación para con los grupos étnicos y tribales por parte del Estado colombiano.
Las primeras consultas fueron una experiencia de ensayo y error. Sin mayores antecedentes en la materia, su garantía le fue encargada al entonces Ministerio de Gobierno que amplió sus funciones en cuanto a comunidades negras, raizales y palenqueras en virtud de la Ley 70 de 1993, cuyo artículo 38 les garantizó el derecho a la participación como existía hasta entonces con las comunidades indígenas. Ante semejante reto se iniciaron las primeras gestiones consultivas en Colombia que, después de dos décadas, nos ubican como el país en América Latina que realiza la mayor cantidad de este tipo de actuaciones.
Y no es para menos. La interpretación que se ha realizado del Artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, ha instaurado a cargo del Estado de Colombia la obligación de consultar los proyectos, obras o actividades que se pretendan ejecutar sobre un área determinada que pueda conllevar cierto grado de afectación directa a las comunidades étnicas de nuestro país; así como las medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles. En otros términos, se deben consultar todas las actuaciones susceptibles de impactar, positiva o negativamente, a un grupo étnico determinado.
Pero la garantía a este derecho fundamental de carácter colectivo se ha prestado para abusos de todas las partes, que en momentos han desdibujado la naturaleza de esta institución, rebajándola a una simple negociación, olvidando que el objetivo de esta no es un cambalache de dinero a cambio de obtener el consentimiento comunitario, sino garantizar el derecho de las etnias a la participación para minimizar o mitigar los impactos que el proyecto específico pueda representar. De allí se han derivado abusos que van desde la queja constante de las empresas por los extensos tiempos que la consulta toma, hasta el lamento de los pueblos originarios por atropellos de que han sido víctimas a cargo de corporaciones que, so pretexto de avanzar en una iniciativa especifica, arrasan con su territorio, su cultura y sus tradiciones.
Tal vez en ciertos casos ambas partes tengan razón. Cada caso debe examinarse de forma individual y con sentido crítico. Sin embargo, ni los grupos étnicos ni el país pueden continuar navegando a la deriva en el océano caótico que hoy representan algunos procesos consultivos. En aras de garantizar un entorno de seguridad jurídica para todos los intervinientes, el gobierno nacional (actual o próximo) debe fijar dentro de sus prioridades la imperiosa necesidad de llevar a feliz puerto la ley estatutaria que regule el derecho fundamental a la Consulta Previa, y tal vez entonces podremos encontrar un ambiente seguro para que todas las partes puedan dormir tranquilas.
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