Colombia ha permanecido expectante a las secuelas de la decisión que adoptó la Corte Suprema de Justicia en torno a la libertad de Seuxis Paucias Hernández Solarte o Jesús Santrich. En 23 páginas el Tribunal propende por la creación de una línea jurisprudencial que desate una controversia jurídica tendiente a determinar si Hernández Solarte “es uno de los aforados constitucionales de que trata el artículo 186 de la Constitución Política”.

Para resolver este nudo gordiano, los magistrados analizaron las objeciones formuladas por la Fiscalía en las cuales propuso, en síntesis, dos tesis que, yuxtapuestas, se presentaban como suficientes para mantener a Hernández bajo detención: i) La ausencia de posesión del funcionario público que ostentaba la investidura y ii) Que las 10 curules que le fueron asignadas al partido de las Farc, mediante el acuerdo de paz sostenido con el gobierno Santos, se encontraban ocupadas.

Ninguna de estas tesis tuvo eco sonoro en el máximo tribunal. Por el contrario, solo la defensa de Santrich pudo cantar victoria al final del debate jurídico. En efecto, a pesar de haber sido considerado, la Sala de Casación Penal omitió la aplicación del inciso segundo del artículo 122 superior que dispone que “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. Para inaplicar este precepto superior, la Corte arguye que “los congresistas tienen investidura incluso antes de la posesión del cargo” y en tal contexto, éstos se encuentran aforados, aunque la solemnidad de la posesión, que es de rango constitucional, no se haya cumplido. Cierra su exposición exponiendo el resultado de la decisión del Consejo de Estado del 20 de febrero de 2019, que negó la pérdida de la investidura de Hernández, replicando que su falta de posesión “constituye una circunstancia imprevisible e irresistible para él”.

El segundo cargo formulado por el ente acusador fue igualmente resuelto con levedad, pues, aunque reconoce que la curul de Hernández fue asumida por Benedicto de Jesús González (lo que equivale a sostener que la misma curul es asumida por dos parlamentarios al mismo tiempo), argumenta que ello obedece a un “hecho situacional” relacionado con la decisión adoptada en un fallo de tutela para proteger los derechos políticos del partido de las Farc. Evento que en su criterio, no tiene “la fuerza de trastocar la investidura como representante que le reconoció a Seuxis Paucias Hernández el Consejo Nacional Electoral”.

Si bien las decisiones de los máximos tribunales hacen tránsito a cosa juzgada, la academia y la opinión pública no puede abstenerse de abrir el debate, sano y democrático, sobre las circunstancias fácticas que rodearon esta controvertida decisión.

Sea lo primero advertir que la fuerza mayor es un evento que no se puede evitar, resistir ni prever. En tal contexto carece de sentido sostener que su detención le resultaba a Santrich imprevisible toda vez que, quien delinque, sabe que en razón a su conducta antijurídica su libertad puede verse comprometida en cualquier momento. Este conocimiento es intrínseco a la comisión del delito para quien actúa con dolo. La tesis que sostuvo el Consejo de Estado y repitió la Corte Suprema para mantener la curul de Hernández, hace del delito una fuente generadora de derechos. No se aplicó la supremacía constitucional que ordena el artículo 4 del estatuto superior. Esta flexibilización del derecho le hace un flaco favor al proceso de reconciliación nacional, pues no es enemigo de la paz quien adopta una decisión ajustada a las normas que se pactaron al concluir un largo proceso de negociación. En otras palabras, juzgar un miembro de las Farc no es atacar el proceso de paz.

Pero existe un aspecto adicional que se ha pasado por alto. La decisión de aforar a Hernández se produce cuando la hoguera que suscitó el debate de las visas de los magistrados aún conserva el rojo en sus brasas. Es público el interés que el Gobierno de Estados Unidos ha manifestado en la extradición de Santrich y reconocer su calidad de aforado arroja en manos de la Corte Suprema su futuro jurídico y político. Este fallo permite suponer política en una decisión jurídica, y que la tensión entre el Gobierno de los Estados Unidos y los máximos tribunales persiste y trasciende más allá de la aparente calma que ahora se deja entrever.