Las dinámicas que tienen la política y el derecho no dan tregua, están presentes en la vida diaria de los pueblos. La primera, entendida como el arte de gobernar, y el segundo -establecido por aquella-, como el medio óptimo para organizar y mantener las relaciones sociales; ambas parecieran estar en crisis desde hace mucho tiempo. La política busca establecer el deber ser de un país, pero se ha vuelto una lucha de intereses individuales; el derecho pretende la realización de la justicia, pero la misma se ve en ocasiones afectada o entorpecida por aquellos intereses. El ejercicio de la política y del poder se ha enrarecido tanto, que la mayoría de las personas quiere mantenerse al margen, o, cuando menos, les genera abulia o desinterés. Y eso está mal, porque lo que se ha dado es que los gobernantes asumen unos roles entregados por minorías. Debe vencerse la abstención; el voto, es un derecho y deber cívico, es de lo más trascendente en un país que se precia de ser democrático. Un nuevo escándalo ha surgido en estos días por el traslado inconsulto de una fiscal del centro (Bogotá) a la periferia (Putumayo), derivado al parecer de un tráfico de influencias con respecto a la reactivación que hizo la funcionaria Angélica Monsalve de una causa penal. Por su parte, la entidad responsable de la orden laboral ha dicho que es un movimiento normal originado en necesidades del servicio. Las razones de servicio como las razones de orden público son los caballitos de batalla sobre los cuales cabalgan las potestades o facultades discrecionales.
Una facultad discrecional en el ámbito particular, es la escogencia voluntaria, libre que hace una persona de una determinada opción que beneficia o aprovecha su propio interés; en el sector público u oficial, esa potestad debe ceñirse u obedecer a ‘razones de servicio’ o de ‘orden público’, pero siempre encaminadas al interés colectivo, al bienestar general; y cuando en este caso la autoridad pública no ajusta su actuación a dicha regla, incurre en lo que se conoce como ‘desviación de poder’, que vicia el acto emitido.
Así, por razones de servicio se hace un nombramiento, una remoción o retiro, o un traslado de un servidor público, o se le niega una licencia ordinaria; por razones de orden público se deniega un permiso para una determinada actividad, se dicta una medida de policía, o se decreta un Estado de excepción (conmoción interior, emergencia económica, etc.); esto solo por vía de ejemplo para mayor comprensión.
Razones de servicio y motivos de orden público no son conceptos unívocos, por el contrario, cubre una gama o pluralidad de situaciones que son difíciles de enmarcar, casi que se tornan indefinibles; son conceptos jurídicos indeterminados a voces de la doctrina alemana.
El acto administrativo que se expide en ejercicio de una potestad discrecional es un acto que se presume válido, ajustado a derecho y debe ejecutarse, correspondiendo al afectado con la decisión, demostrar lo contrario, desvirtuar esa presunción de legalidad, pues con esas facultades se incurre también en muchas arbitrariedades.
En el caso de la fiscal, se ejerció precisamente esa potestad discrecional, fundamentada en razones o necesidades del servicio de la entidad en el sur del país, por lo que le corresponderá a ella demostrar lo contrario ante la jurisdicción contenciosa administrativa; vale decir, probar que fueron otros motivos (ocultos) los que indujeron a determinar el traslado, que, de serlo, derivaría en un acto ilegal, expedido con desviación de poder y de paso quedaría una vez más mancillada la justicia. Ese tipo de actos administrativos discrecionales los caracteriza el elemento subjetivo o sicológico, y se tratará de establecer cuál fue la verdadera o real intención con que fue proferido, demostración que es bien complicada o difícil.
Han sido muchos los esfuerzos por suprimir las facultades discrecionales, lo que no es nada fácil, pero ya ha habido avances, como la exigencia de motivación expresa de los actos de insubsistencia de nombramientos de determinados servidores públicos, lo que se constituye en un derecho del empleado para ejercer su control ente la misma autoridad administrativa que lo expidió, o ante la autoridad judicial competente. Colombia se siente nuevamente herida.
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