Mientras la conducta de los particulares la juzgan los jueces ordinarios (civiles, penales, laborales, de familia), la de las entidades públicas en ejercicio de su función administrativa la ejerce la justicia especializada, o contenciosa administrativa.

Si se escudriña dentro de los temas que más polémica causan en los asuntos que conoce la justicia administrativa, a no dudarlo que juega papel especial el de la responsabilidad ‘extracontractual’ del Estado; suscitando también controversia el tratamiento que debe dársele a los particulares que participan junto con el ente público en la producción (extracontractual) de un daño resarcible.

En el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) no había norma expresa que regulara la responsabilidad de los particulares que contribuían con la administración pública en la producción del daño antijurídico infringido a un particular o a un ente oficial; menos aún existía en los códigos de 1913 y 1941 -contenidos respectivamente en las Leyes 130 y 167 de esos años-, que le precedieron.

La Ley 446 de 1998, que modificó a la sazón el antiguo artículo 87 del C.C.A., vino a dar un poco de claridad en cuanto al medio judicial de defensa a utilizar por el organismo público -y por contera el órgano que debía conocer de él-, al disponer que las "entidades públicas" debían promover la acción de "reparación directa" cuando resultaran perjudicadas por la actuación de un "particular" o de otra entidad pública. Es decir, que en lugar de continuar juzgando la conducta del particular la justicia común u ordinaria como había sido tradicional, con esa disposición entró a ser del resorte de la jurisdicción contenciosa administrativa, previsión que se conservó en el actual Código de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), artículo 140. Recuérdese que normalmente el demandante en los procesos contenciosos administrativos es un particular, y excepcionalmente lo es un ente oficial, y en donde se juzga, ha sido la tradición, la actividad administrativa.

Es del caso hacer hincapié también, que cuando la responsabilidad es derivada de la actividad que desarrollaba una empresa industrial y comercial del Estado o una sociedad de economía mixta al tenor de su respectivo objeto, el conocimiento de los respectivos procesos correspondía a la justicia civil, lo cual igualmente se ha venido reorientando por la jurisprudencia y la propia ley. Así mismo se hace necesario recordar que la jurisdicción administrativa ha echado mano de la teoría del "fuero de atracción" para juzgar simultáneamente la conducta de los particulares dentro de los procesos administrativos que se adelantan contra las entidades públicas, cuando aquellos resultan de igual manera involucrados en una actuación generante de responsabilidad pública.

El artículo 2341 del Código Civil (normativa que regula las relaciones entre los particulares), enseña que "el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido"; en tanto que el artículo 90 de la Constitución manda que "el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas", precepto este que puede perfectamente armonizarse o complementarse con lo estatuido en el artículo 2º del mismo ordenamiento constitucional: "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades…".

Cuando la responsabilidad ha sido exclusiva del ente público no ha habido dificultad alguna para la fijación o determinación de las respectivas indemnizaciones por el daño causado; pero tratándose de la coparticipación con particulares los operadores de justicia contenciosa administrativa han acudido, no sin dificultades, a las normas de aquel Código Civil, incluida la vía de las "obligaciones solidarias". En este orden, el artículo 2343 de este estatuto determina que "es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos", al paso que el apartado primero del precepto 2344 prevé que "si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será ‘solidariamente’ responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa…".

El tema volverá a tornarse polémico sin duda alguna ante el novel texto que se incorpora a aquel artículo 140 del Código de lo Contencioso Administrativo, por cuyo ministerio, "En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño", que será el punto a tratar en la segunda entrega.